禁止类推解释。——已变通，有利于被告的类推解释在“特定情形下”（例外） 可以适用，即禁止不利于被告的类推。（禁止有罪、重罪类推）——严格的罪刑法定。例如，刑法规定，审判的时候怀孕的妇女不适用死刑，将“怀孕的妇女”解释为 “流产的妇女”，即便是类推解释，也可以认为这是有利于被告的解释，不属于禁止之列。

刑罚越不确定，刑法可能就越严厉，越容易被滥用。所 以，对于刑种和刑度必须有明确规定，刑种、刑期绝对不确定的刑罚（例如，只规定 “犯……罪的，判处刑罚”或者“犯……罪的，判处有期徒刑”），不能防止司法恣 意，违反罪刑法定的要求。

第一，刑法的明确性要求实际上是由刑法和刑法解释共同实现的。刑法条文中有 许多空白罪状、规范的构成要件要素，这并没有违反刑法的明确性原则。再者，语言 本身因其自身的模糊性，也不可能与现实生活中的具体事件一一对号入座。第二，“明确性”不仅要求立法明确，还要求司法上也应该明确，如要求司法解释 与指导性案例明确、判决书与起诉书明确。

第一，禁止处罚不当罚的行为。刑法的处罚范围不能太大，刑法是规制公民行为的最后手段，只有在迫不得已的 情况下才使用，能通过道德、其他法律解决的问题，不要适用刑法。例如，假如刑法 规定，“除本人住宅以外，在有三人以上的场所吸烟的，处一年以下有期徒刑”。这一 规定便违反了禁止处罚不当罚的行为。

第二，禁止不均衡的、残虐的刑罚。残虐的刑罚是对人类尊严的一种挑战，这实际上衍生出了罪刑相适应原则。

1997年修订后的刑法从完善中国刑事法治、保障人权的需要出发，明文规定了罪刑法定原则，并废止类推，成为刑法典修订和中国刑法发展的一个重要标志。修订后的刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一原则的价值内涵和内在要求在修订后的刑法中得到了较为全面、系统的体现。

（一）犯罪的法定化

犯罪的法定化是刑罚的法定化的基本前提，因此也是罪刑法定原则的根本要求之一。中国刑法中的犯罪的法定化，主要是通过以下三个层次的内容体现出来的：一是明确规定了犯罪的概念。

（二）刑罚的法定化

只做到犯罪的法定化，没有刑罚的法定化，仍然不可能有效地保障公民的合法权益。因此，刑罚的法定化也是罪刑法定的重要内容之一。

（三）在分则罪名的规定方面，修订后的刑法已相当详备

条文由1979年的103条增加到350条，从而较好地体现了罪刑法定原则。修订后的刑法一方面将1979年刑法及其后由国家最高立法机关制定的单行刑法、附属刑法所涉及的犯罪，经过必要的整理和编纂后纳入其中。另一方面，还根据社会现实的需要增设了大量罪名，例如在经济犯罪方面，修订后的刑法规定了内幕交易、泄露内幕信息罪，洗钱罪，非法经营同类营业罪。在侵犯公民人民权利、民主权利罪方面，修订后的刑法增设了强制猥亵罪、民族歧视罪等。新刑法分则第七章还专章规定了危害国防利益罪，增设了20个罪名；在危害公共安全罪章、妨害社会管理秩序罪章、新设的贪污贿赂罪章和渎职罪章中，修订后的刑法也增设了不少罪名。这些新增罪名，不仅反映了罪刑法定原则规范详备的要求，而且本身也加强了罪刑法定原则在刑事司法实务中的可行性。

同时，在具体犯罪的构成要件或罪状以及各种犯罪的法定刑设置方面，修订后的刑法亦增强了法条的可操作性。1979年刑法在犯罪构成要件、罪状的表述上过于笼统和抽象，在法定刑的规定上过简过宽，难以确保立法的明确性和具体性。修订后的刑法在犯罪构成要件、罪状的表述以及设置方面，吸收了以往一系列单行刑法的有益经验，立法在细密化、明确化程度上迈进一步。

（一）对罪刑法定原则含义的含义

1、国家最高权力机关制定的刑事法律是定罪处刑的唯一法律依据

本法没有规定的犯罪行为，不得根据党的方针、政策、决议、命令、指示定罪处刑，也不得根据任何党政机关或其领导的决定、指示或命令定罪处刑，任何机关或个人都不得违反刑法的规定，以任何形式规定什么行为是犯罪和应处何种刑罚。也不得违反刑法的规定，以言代法、以权压法、任意入人于罪。

2、禁止制定违宪的或违背本法基本原则的刑事法律

根据《宪法》的规定，全国人民代表大会制定的刑事法律不得与宪法相抵触，全国人大常委会对全国人民代表大会制定的刑事法律进行部分补充和修改，既不得与宪法相抵触，也不得与该法律的基本原则相抵触。违宪或违反刑法基本原则的刑事法律，不得作为定罪处刑的法律依据。因为这样的刑事法律自身就是国家刑罚权的滥用和对人权的侵犯，违背了罪刑法定原则的基本精神。因此，禁止制定违宪的或违背刑法基本原则的刑事法律，是罪刑法定原则的应有之义。

3、本法不得类推解释和类推适用

类推解释是超出本法条文原来普通语言意思的界限，运用类推的方法作出的解释。类推解释是把本法条文本身不具有的涵义强加于该条文，使它能适用于本法没有规定的犯罪的行为。类推解释的本质是假解释之名行创制新的刑法规范之实。这就从根本上违背了罪刑法定的原则，理应禁止。罪刑法定原则不仅要禁止司法机关的类推解释，也要禁止立法机关的类推解释。

本法的类推适用与类推解释略有不同，它是就法律没有规定的行为，比附援引与其性质相类似的刑法条文，适用于该行为，将其定罪处刑。我国1979年刑法规定的类推制度，就是一种允许类推适用刑法的制度。类推适用刑法的本质也是把法律没有规定的行为作为犯罪定罪处刑。但是它每次适用都只能及于某一具体行为，不具有普遍意义。而刑法经过类推解释后则具有普遍意义，可以普遍适用于任何同一性质的行为。两者相比，刑法的类推解释比刑法的类推适用危害更大。因此，废除类推制度，更要禁止一切形式的类推解释。

4、法不得溯及既往，即禁止事后法

罪刑法定原则要求，国家要把某一行为作为犯罪加以惩罚，必须在行为实施前就以法律明文规定为犯罪，使人们根据法律来规范自己的行为，避免触犯刑律。这是公平正义的要求，也是保障人权的要求。

众所周知，自由是最基本的人权之一。自由要由法律来规范和保证。在一个法治国家，自由意味着公民有实行法律未禁止的行为的自由。如果公民在实施未被法律禁止的行为之后国家又制定法律把这些行为宣布为应受惩罚的犯罪行为，并据此对他实施惩罚，这就意味着惩罚公民自由权的行使。从这个意义来说，事后法是惩罚无辜，因为行为人在实施行为时并无犯罪意图，也没有触犯刑法，惩罚他是不公正的、非正义的，也是侵犯人权的，事后法的最大危险就在于此。对此，本法第12条作了明确的规定。它采取的是从旧兼从轻的原则，即刑法原则上没有溯及力，但是新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，则具有溯及既往的效力。

5、刑法禁止不定期刑

罪刑法定原则要求严格依照法律定罪处刑，不定期刑违背了这个要求，当然要禁止。刑法不仅要禁止绝对不定期刑，也要禁止相对不定期刑。

6、刑法关于犯罪、刑罚及其相互关系的规定应当力求明确具体

含糊不清的规定不仅容易产生歧义，不利于在实践中理解和执行，而且还为刑罚权的滥用创造了条件，不利于人权的保障。

（二）罪刑法定原则的意义在于该原则是实行依法治国的必然要求也是保障人权的有效措施

1、是实行依法治国的必然要求

所谓依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照《宪法》和法律的规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。依法治国的核心是法治，就是人民制定并依照法律治理国家。要依法治国，就必须有完备的法制并严格依照《宪法》和法律规定来治理国家、管理社会事务，规范人们的行为，实现社会主义民主的制度化、法律化。本法是国家的基本法律之一，在我国社会主义法律体系中占有重要的地位，担负着保护人民，打击敌人，惩罚犯罪，保障民主，促进改革，服务四化的繁重任务。为了有效地发挥《刑法》的保护功能和保障功能，本法明确规定了罪刑法定原则，有助于从根本上保证国家政治的稳定，直接关系到国家的安危，社会的安定，人民的安居，它与我国社会主义民主法治原则的根本目的是一致的。坚持并彻底贯彻这一原则，将有助于加强和改善党和国家的领导，保障党和国家的重大决策严格依照法律制度规定的程序进行，实现国家政治生活的有序运转，保证各级领导依法掌好权、用好权、彻底克服长期以来在某些领导干部中存在着的注重人治，忽视法治和以言代法、以权压法，保障国家权力的合理行使，维护国家的廉政制度，充分发挥本法在治国安邦中的作用。

确立罪刑法定原则，为司法机关提供了定罪量刑的标准和规格。实现罪刑法定化，为司法机关提供完善科学的便于操作的定罪量刑的法律依据，以事实为根据，以法律为准绳，依法定罪，依法用刑，根除法官立法，司法擅断，刑罚不公，徇私舞弊，枉法裁判的弊端，从而实现司法公正，充分发挥本法惩罚犯罪，保护人民，为社会主义建设创造良好的法制，达到依法治国之目的。确立罪刑法定原则，实现了罪刑法定化、明确化，为广大人民群众提供了一个行为模式，使群众分清什么行为是犯罪，什么行为不是犯罪，犯什么罪，应当受到什么刑罚处罚，从而增强广大人民群众的刑法观念和刑法意识，使公民对自己的行为具有预见性，并用《刑法》规范自己的行为，自觉遵守《刑法》，防止不当为而为和当为而不为，并学会运用《刑法》赋予每个公民的正当防卫武器，敢于同违法犯罪行为作斗争，达到预防和减少犯罪、促进社会文明进步，实现社会主义治安秩序的基本稳定的目的。

2、是保障人权的有效措施

罪刑法定原则一方面昭告了统治阶级依法治国、依法惩处犯罪的决心和意志；另一方面也是基于保障人权的需要对司法权的行使作了一定的限制。罪刑法定原则以个人自由为价值，充分体现了主权在民和本法的人权保障机能。按照罪刑法定原则要求，法律应当在事前就为人们提供一个明确的行为标准，使人们在法律范围内，能够充分享受自由，行使权利，免受刑法意外打击。我国是社会主义国家，人民是国家的主人，应当享受高度的民主，人权应当得到充分保障。这是社会主义制度所具有的优越性。在本法中明文规定罪刑法定原则，使罪与刑在法律上明确化、法定化。实际上，这是用法律限制国家刑罚权，杜绝法官的恣意、专横和擅断，保证严格执法，防止滥施刑罚，真正做到依法定罪，依法用刑，防止乱定罪、滥用刑的现象，切实保障公民的人权。实践证明，罪刑法定才能治国安邦，公民人权才有保障，法律才有权威，才能体现正义价值。如果国家事先并未告之公民不能实施这种行为，也没有规定实施这种行为以后将会承担什么法律后果，那么从罪刑法定原则看，国家就没有权力惩罚这种行为。若惩罚这种行为，必然会失去法律的权威性和公正性，从而侵犯公民的人权，否定刑罚的正义价值。根据刑法罪刑法定原则的要求，司法机关定罪判刑必须以行为时已生效的《刑法》有明文规定为限，公民只要不做刑法明文禁止的行为，就不必担心受到刑罚处罚。这样，公民的个人自由就不受司法侵犯，人权就得到最有效的法律保障。

案例名称：宋某非法经营案

案例类型：人民法院案例选案例 / 上海市宝山区人民法院 / 2014.02.17 / 一审

2013年1月起，被告人宋某在未得到许可的情况下，通过信息网络有偿提供删除信息服务，并通过购买淘宝网店货物的方式进行交易。至案发，其共利用网络删帖经营额为13万余元。

上海市宝山区人民检察院以被告人宋某犯非法经营罪向上海市宝山区人民法院提起公诉，提请法院根据《刑法》第二百二十五条第（二）项、第六十七条第三款之规定，追究被告人的刑事责任。

被告人宋某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议。其辩护人对公诉机关指控的事实无异议，但认为宋某有偿提供删帖服务的行为发生在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》施行之前，不能溯及既往认定宋某构成犯罪。

上海市宝山区人民法院于2014年2月17日作出（2014）宝刑初字第186号刑事判决：被告人宋某犯非法经营罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币2万元，对扣押在案的赃证物品及违法所得依法没收。判决作出后，被告人未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，本判决已生效。

法院经审理后认为：被告人宋某违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法予以惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。据2000年12月28日《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第四条第（二）项之规定，非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密的行为可以构成犯罪，2013年9月10日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》是对该行为定性的解释，并非新立法，故辩护人提出不能溯及既往认定宋某构成犯罪的辩护意见，不予采纳。被告人宋某到案后如实供述自己罪行并退还了违法所得，依法从轻处罚。一审判决后，被告人未提出上诉，公诉机关亦未提起抗诉，本判决已生效。

根据2001年12月16日《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，在司法实践中，对于司法解释的适用基本上遵循了“从旧兼从轻”的原则，禁止不利于行为人的溯及既往。本案被告人行为发生于2013年1月，而司法解释在2013年9月方将该行为规定为非法经营罪，根据时间先后顺序这一外在表象来看，按照法不溯及既往的原则，国家不能用当前制定的法律指导人们过去的行为，更不能用当前的法律处罚人们过去从事的当时是合法而当前是违法的行为。从这一角度而言，应当排除本案被告人行为的有责性，不以犯罪论处。但本案的主审法官没有据此贸然审案定谳，而是从以下两个方面进行了分析：

第一，既往行为的合法性。刑法不溯及既往的重要前提是既往的行为在当时具有合法性，即当时的法律对该行为无否定性评价，不构成犯罪，司法解释同样需此前提。具体到本案，在2013年1月被告人非法有偿删帖期间，当时的法律是否认定此种行为构成犯罪？根据2000年12月28日《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第四条第（二）项之规定，非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。故本案被告人的行为在实施之时便已构成犯罪，不具备合法性这一前提条件。

第二，司法解释的本质属性。司法解释并不是《刑法》本身，而只是对《刑法》的解释。从这个角度而言，对现行司法解释之前的行为，只要是在现行《刑法》施行之后实施的，就要按照现行司法解释适用《刑法》。况且在本案中，行为时的法律已经对该行为作出否定性评价，现行司法解释不过是对该行为的具体罪状及所应定罪名作出规定，因此，适用现行的司法解释处理该案并不违背立法目的和罪刑法定的原则。

在本案中，被告人以营利为目的，利用网络删帖进行非法经营活动。对此，最高人民法院、最高人民检察院于2013年9月出台《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，规定以非法经营罪定罪处罚。但本案被告人系在上述司法解释施行前实施的有偿删帖行为，该司法解释对被告人在2013年9月前实施的行为是否具有溯及力便成为控辩双方争议的焦点。本案主审法官未根据实施犯罪时间与法律施行时间的先后顺序机械地认定法律对该行为无溯及力，而是根据有偿删帖行为发生时法律对该行为的犯罪属性评价，最终认定被告人构成犯罪。这种审理的思路不但具有很强的现实意义，对以后司法实践中对此类案件的审理亦具有借鉴价值。

罪刑法定